Faturasız Faktoring İşlemi Tesis edilmesinin TCK 241 karsısındaki durumu (III)

Fatura ile tevsik edilmeyen alacakların faktoring işlemine konu edilmesi

23 Şubat 2013 Cumartesi 02:30

Sinan ÇAM / Kıdemli Bankalar Yeminli Başmurakıbı -BDDK

Taylan DEMİRKAN / Bankalar Yeminli Başmurakıbı - BDDK

Faktoring şirketlerinin faaliyetlerine ilişkin düzenlemeler 5411 sayılı Bankacılık Kanunu, mülga 90 sayılı KHK ve 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu'nda yer almaktadır. Bilindiği üzere, Mülga 90 Sayılı KHK' da faktoring şirketleri; mal ve hizmet satışlarından doğmuş veya doğacak alacakları temellük ederek tahsilini üstlenen ve bu alacaklara karşılık ödemelerde bulunmak suretiyle finansman sağlayan şirketler olarak tanımlanmıştır. 6361 sayılı Kanun'da faktoring şirketlerine ilişkin Mülga 90 Sayılı KHK'da olduğu şekilde açık bir tanımlama yapılmamış olup faktoring sözleşmesinin tanımının yapılması yoluna gidilmiştir. Bununla birlikte anılan 6361 sayılı Kanun'daki düzenlemeler ışığında faktoring şirketleri;  mal satımı ve/veya hizmet arzı ile uğraşan firmaların bu satışları sonucu doğan veya doğacak alacaklarını devralarak tahsilini üstlenen, bu alacaklara karşı peşin ödemelerde bulunarak finansman sağlayan, aynı zamanda firmalara idari, ticari ve mali konularda verilen hizmetler karşılığı faiz, komisyon ve ücret almaya hak kazanan kuruluşlardır. Faktoring şirketlerinin; kredilendirme sürecinde müşterisinin alacağını devralırken, alacağın oluşmasına neden olan alım-satım veya hizmet sunumunun dayanağını ve ispatını sağlayan fatura veya benzeri belgeleri teslim alma yükümlülüğü bulunmaktadır. 

6361 sayılı Kanun'un 9-2'nci maddesi ile 10.10.2006 tarih ve 26315 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmelik'in 22-2'inci maddesi hükümlerinde; faktoring işlemine konu edilecek alacağın temeli, mal veya hizmet satışını tevsik eden fatura veya benzeri belgelere dayandırılmıştır. Faktoring şirketlerince kambiyo senetlerine dayalı olsa bile bir müşterinin doğmuş veya doğacak alacağını tevsik eden fatura veya benzeri belgeler alınmadan faktoring işleminin yapılması kanunun amir hükmüne aykırılık oluşturacaktır. 

6361 sayılı Kanun ve Yönetmelik düzenlemelerinden, faktoring işlemine konu edilecek olan alacağın, mutlak surette fatura ile belgelenebilir nitelikte olması gerektiği anlaşılmaktadır.  6361 sayılı Kanun öncesi uygulama alanı bulan Yönetmelikte,Bankacılık Düzenleme Denetleme Kurumu (BDDK) tarafından arka arkaya iki defa yapılan denetimler sonucu faturaya dayandırılmayan alacakların faktoring işlemine konu edilmesinin tespiti halinde, faktoring şirketinin faaliyet izninin Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu (Kurul) tarafından iptal edileceği yönünde yaptırım öngörülmüştü. Ancak 6361 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesiyle birlikte Yönetmelikteki söz konusu hüküm uygulama kabiliyetini kaybetmiştir. 13.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6361 sayılı Kanun'da, idari para cezası dışında faaliyet izninin iptali gibi başka bir yaptırımın düzenlenmediği dikkati çekmektedir. 

Bu itibarla faturaya dayalı olmaksızın faktoring işlemi yapılmasının TCK 241'inci madde hükmü karşısındaki durumu önem arz etmektedir. Daha önceki sayfalarda, TCK 241'inci maddesinde düzenlenen tefecilik eyleminin nasıl yorumlanması gerektiğine dair açıklamalarımız yer almaktadır. Buna göre, TCK 241'inci madde hükmü kapsamında tefecilik suçunun varlığı araştırılırken, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ve ilgili düzenlemeleri, 6361 sayılı Kanun ile Mülga 90 Sayılı KHK'daki hükümlerin göz önünde bulundurulması gerekliliği ortaya konulmuştur. Bu gereklilik yerine getirildiğinde ise tefecilik suçunun; izinsiz bir şekilde kazanç sağlamak amacıyla ödünç para verilmesi ile oluşacağı sonucuna ulaşılmıştır. 

Türk Ceza Kanunu'nun 241'inci madde hükmü ile yasal finans ve kredi kuruluşlarının hakları korunmaya ve yasal kuruluşların oluşturduğu piyasalar dışında tezgâh-altı kredi piyasalarının oluşumunun önüne geçilmeye çalışılmıştır. TCK 241'inci maddesinde, yasal olarak kurulan faktoring şirketince, faturasız faktoring işlemi tesis edilmesinin tefecilik suçu olduğuna dair açık bir hükme yer verilmemiştir. Bunun yerine genel bir ifadeyle kazanç elde etmek maksadıyla ödünç para verme işi tefecilik olarak tanımlanmıştır. Bu itibarla faktoring şirketlerinin BDDK'dan izin almak suretiyle faturaya dayalı olmaksızın kendi nam ve hesabına ödünç para verme işi yapmasının, tefecilik suçu olarak değerlendirilmesinin TCK 241'inci madde hükmüne uygun olmadığı düşünülmektedir. Esasen TCK 241'inci maddesindeki düzenleme; devletin ilgili birimlerden izin alınmaksızın ödünç para verilmesinin suç olarak kabul edilmesi ve adli cezai yaptırım getirilmesine matuftur.  Kanaatimizce bir faktoring şirketi tarafından Mülga 90 Sayılı KHK ve Yönetmelik ile 6361 sayılı düzenlemelerine aykırı şekilde, faturaya dayalı olmaksızın faktoring işlemi tesis edilmesi eylemi, tefecilik suçu eylemi ile örtüşmemektedir. Burada önemli olan husus, ödünç para verme eyleminin şirket adına ve hesabına yapılıp yapılmadığı ile ilgili olmalıdır. BDDK' dan faaliyet izni almış bir şirketin faturaya dayalı olmaksızın şirket adı ve hesabına faktoring işlemi tesis etmesi eyleminin, tefecilik suçu kapsamında değerlendirilmesinin hukuki olmadığı düşünülmektedir. Bu işlem her ne kadar faturaya dayalı olmasa dahi, faktoring şirketi adı ve hesabına yapılmıştır. Faktoring şirketi ise ödünç para verme işi ile iştigal etmek üzere BDDK tarafından yetkilendirilmiştir. Ödünç para verme işiyle yetkilendirilen kuruluşların kendi özel düzenlemelerine aykırı eylemlerinin tefecilik suçu kapsamında değerlendirilmesinin hukuki bir dayanağının bulunmadığı düşünülmektedir. Bu itibarla fatura ile tevsik edilmeyen alacakların faktoring işlemine tabi tutulmasına ilişkin yaptırımın, 13.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6361 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde uygulanması daha doğru bir yaklaşım olacaktır.

Diğer taraftan faktoring şirketlerinin henüz faaliyet izni almadan önce veya faaliyet izninin iptalinden sonra ödünç para vermek suretiyle faiz veya diğer bir kazanç elde etmeleri halinde şirket ortak ve/veya çalışanları hakkında TCK 241'inci madde hükmünün uygulanabileceği tabidir..  Ayrıca faaliyet izni bulunan faktoring şirketi adı ve hesabı yerine kendi adı ve hesabına kazanç elde etmek maksadıyla ödünç para verme eyleminde bulunan şirket çalışanlarının veya yöneticilerinin tefecilik suçunun faili olacağı izahtan varestedir. Bu kapsamda tefecilik suçunda önem arz eden husus; 

Faktoring şirketinin personeli veya ortağının kendi adı ve hesabına faturasız faktoring işlemi tesis etmesi, 

Kazanç elde eden ve ödünç para veren personel veya ortağın kamu otoritesi (BDDK)tarafından ödünç para verme işi ile ilgili olarak yetkilendirilmemesi ve faaliyet izninin bulunmaması,

Ayrıca ödünç para verme eylemi ile kazanç elde edilmesi arasında illiyet bağı kurulması ve illiyet bağının ise tek bir kişi üzerinde toplanmasıdır.  

Bu koşulların varlığı halinde, faktoring şirketi çalışanları veya ortağının bu eylemlerinin tefecilik suçu kapsamında değerlendirilmesi mümkün olabilecektir. 

Sonuç olarak yasal anlamda ödünç para verme işiyle devletin ilgili otoritesi tarafından yetkilendirilen bir faktoring şirketinin personeli aracılığıyla, faturaya dayalı olmaksızın şirketi adı ve hesabına faktoring işlemi yapması durumunda, tefecilik suçunun maddi unsurunun tekemmül etmediği ve suçun maddi unsuru ile failinin de birbiriyle örtüşmediği düşünülmektedir. Yapılan düzenlemelere aykırı bir şekilde faturasız yapılan faktoring işlemi nedeniyle ödünç para veren şirket ile kazanç elde eden şirket, faktoring şirketi olmaktadır. Faktoring şirketi ise yasal anlamda ödünç para vermeye yetkili bir kuruluştur.  Bu itibarla faktoring şirketinin personeli vasıtasıyla faturaya dayalı olmaksızın şirket adı ve hesabına faktoring işlemi yapması halinde, faktoring şirketinin BDDK tarafından yetkilendirilen bir kuruluş olması nedeniyle şirket tüzel kişiliğinde ortaklarının ve personelinin tefecilik suçunun faili olamayacağı düşünülmektedir. Kanaatimizce, bu tarz aykırılıkların oluşması durumunda 6361 sayılı Kanun'un ilgili yaptırım maddelerinin uygulanması daha doğru olacaktır. 

6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu ile getirilen yenilik

Şimdiye kadarki açıklamalardan, faktoring işleminin temel dayanağını oluşturan ve alacağı tevsik eden fatura ve benzeri belgeler alınmaksızın, yasal faktoring şirketi personeli vasıtasıyla şirket adı ve hesabına faktoring işlemi tesis edilmesine ilişkin adli cezayı gerektirecek herhangi bir yaptırımın bulunmadığı görülmektedir. 13.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu'nda da faturaya dayalı olmaksızın faktoring işlemi tesis edilmesine yönelik adli cezayı gerektirecek herhangi bir düzenlemeye  yer verilmemiştir. 

Mezkûr kanunda, faktoring şirketlerine nakit kredi kullandırımı hususunda yenilik getirilmektedir. Kanunun 9-1/b madde hükmüyle faktoring şirketlerine ödenmiş sermayelerinin %1'ine kadar faturaya gerek olmaksızın nakdi kredi kullandırma imkânı sağlanmıştır. Anılan Kanun Maddesinde; faktoring şirketlerinin müşterileri ile yapacakları sözleşmeler çerçevesinde ve yaptıkları faktoring işleminin bir parçası olarak müşterilerine ilave finansman sağlamak amacıyla toplamı ödenmiş sermayelerinin yüzde birini geçmeyecek şekilde kullandırılan nakdi krediler hariç olmak üzere nakdi kredi kullandırılamayacağı hükme bağlanmıştır. Aynı maddede bu oranın sıfıra kadar azaltılması veya ödenmiş sermayenin %5'ine kadar artırılabilmesi ya da şirket bazında farklılaştırılması yönünde Kurul'a yetki verilmiştir. 13.12.2012 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6361 sayılı Kanun ile birlikte faktoring şirketleri; toplamı ödenmiş sermayelerinin % 1'ini geçmemek üzere faktoring işlemine ilave olarak müşterilerine faturaya dayalı olmaksızın nakdi kredi kullandırma imkânına kavuşmuş olmaktadır. Söz konusu düzenleme, faktoring işlemi tesisi için gereklilik arz eden fatura ve/veya benzeri belge alma zorunluluğunun da bir istisnası olmaktadır. Ancak istisna oranını aşacak tutarda faktoring şirketlerince faturasız işlem yapılmasına ilişkin yeni yürürlüğe giren 6361 sayılı Kanun'da adli cezayı gerektirecek herhangi bir yaptırımın öngörülmediği dikkati çekmektedir. 

TÜRK BANKACILIK SİSTEMİNDE DCD İŞLEMLERİNİN HUKUKİ KONUMU VE MUHASEBELEŞTİRİLMESİ

TÜRK BANKACILIK SİSTEMİNDE DCD İŞLEMLERİNİN   HUKUKİ KONUMU VE MUHASEBELEŞTİRİLMESİ

SİNAN ÇAM

BDDK

GÜRCAN AVCI

BDDK

1. Dual Currency Deposit (DCD-İkili Döviz Mevduatı) İşlemi

Opsiyon ile mevduat sözleşmesinin birleştirildiği gömülü türev araçlardan biri olan DCD’ler, bankanın müşterisine ait mevduat hesabı üzerine rehin tesis etmek suretiyle, döviz opsiyonu satın aldığı ve karşılığında müşteriye prim ödemeyi kabul ettiği bir finansal enstrümandır. DCD uygulamasında bankalar; yapılan opsiyon işleminin konusunu teşkil eden finansal değere karşılık olmak üzere, müşterinin mevduat hesabını teminata almaktadır. Müşteri bankada opsiyon işlemi için teminatta tuttuğu mevduat için ayrıca faiz almaya hak kazanmaktadır. Piyasa cari kuru banka lehine oluştuğu takdirde, banka opsiyonu kullanmakta ve müşteriye düşük kurdan, teminata alınan mevduat döviz tutarı kadar döviz satın alma ve/veya yüksek kurdan teminata alınan mevduat tutarı kadar döviz satma hakkına kavuşmaktadır. Aksi durumda ise, müşteri teminata verilen dövizli ve/veya TL mevduatın anaparası ile birlikte faiz ve opsiyon prim hakkına kavuşmaktadır. Söz konusu işlemlerde müşteri kur riski alarak yüksek getiri elde edebileceği gibi, vade sonunda döviz kuru aleyhine olacak şekilde gerçekleşmesi durumunda, anapara kaybından dolayı zarara maruz kalabilmektedir. Banka ile müşteri arasında anılan işlemlere ilişkin olarak uygulama esaslarının belirlendiği Dual Currency Deposit sözleşmesi imzalanmaktadır. Bazı hallerde ise banka ile müşteri arasında yapılan DCD işlemine benzeyen tam teminatlı opsiyon işlemleri yapılmaktadır. Söz konusu işlem de, mevduat ve opsiyon işleminin birleşimi olup adından da anlaşılacağı üzere mevduattan ziyade opsiyona daha yakın durmaktadır.

2. Banka ve Müşteri Arasında DCD Sözleşmesi Düzenlenmesi

Söz konu işlemler ile ilgili olarak banka ve müşteriler arasında DCD sözleşmeleri düzenlenmektedir. Düzenlenen sözleşmede, valör tarihi, vade ve teslimat tarihi, sözleşmenin konusunu oluşturan finansal değerin rakamsal tutarı ile uygulanacak faiz ve opsiyon oranları, bu oranlara göre hesaplanan getiri tutarı ve opsiyon koşullarının temelini oluşturan referans döviz kuru yer almaktadır. Ayrıca piyasa döviz kurunun banka tarafından hangi saat verileri esas alınarak belirleneceği sözleşmelerde yer almaktadır. Bahse konu rakamsal değerler üzerinden

Sayfa 1 / 10

MAYIS-HAZİRAN 2010, ACTIVE

sözleşme koşulları detaylı bir şekilde düzenlenmektedir. Buna göre müşteri, döviz cinsi üzerinden parasını yatırdığında, piyasa döviz kurunun referans döviz kurundan düşük olması durumunda müşteriye teslimat tarihinde anapara ve ikili döviz getirisi döviz cinsi olarak ödenmekte iken, vade tarihinde piyasa döviz kurunun referans döviz kurundan daha yüksek ve eşit olması durumunda ise müşteriye anapara ve getirinin referans döviz kuru üzerinden TL karşılığı ödenmektedir. Diğer taraftan müşteri TL olarak parasını yatırdığında ise, piyasa döviz kuru vade tarihinde referans döviz kurundan daha yüksek olması durumunda müşteriye teslimat tarihinde anapara ve ikili döviz getirisi TL olarak ödenmekte iken, vade tarihinde piyasa döviz kuru referans döviz kurunda daha düşük veya eşit olması durumunda müşteriye anapara ve getirinin referans döviz kurundan döviz cinsi karşılığı ödenmektedir.

Yukarıda anlatılan DCD sözleşmesinde, belirlenen koşullardan dikkati çeken başka bir husus da, opsiyon işleminin konusu olan finansal değerin mevduat olmasıdır. Buna göre müşteri sözleşme konusu mevduat hesabını faizleriyle birlikte vade sonuna kadar bankaya rehin etmeyi kabul etmekle, banka, opsiyon işlemini teminat altına almaktadır. Aynı sözleşmelerde opsiyon koşullarının gerçekleşmesinin olumsuz bazı sonuçları da hükme bağlanmaktadır. Buna göre, müşteri ödemenin yapılacağı para biriminin değer kaybetmesinden kaynaklanacak zararlara hazırlıklı olacağı ve döviz kurlarındaki değişimlerden dolayı mevduat anapara ve getirisinin olumsuz yönde etkilenebileceği ifadelerine yer verilmektedir. Buna ilave olarak bu sözleşme kapsamında açılan hesabın mevduat hesabından farklı olduğu, hatta müşterinin anaparasını dahi kaybedebileceği sözleşmeye derc edilmektedir.

Taraflarca imzalanan sözleşmede müşteri opsiyon satıcısı olarak alıcı durumunda olan bankaya, elindeki değeri yani mevduat tutarını sözleşmede belirtilen koşullar çerçevesinde satma veya alma opsiyon hakkı tanımaktadır. Sözleşmedeki (Döviz – TL) koşullara göre banka; piyasa döviz kurunun referans döviz kurundan düşük olması durumunda müşteriye teslimat tarihinde anapara ve ikili döviz getirisi döviz cinsi üzerinden ödeme, piyasa döviz kurunun referans döviz kurundan daha yüksek ve eşit olması durumunda ise müşteriye anapara ve getirinin referans döviz kuru üzerinden TL karşılığı ödemek suretiyle alım opsiyonuna sahip olmaktadır. Diğer bir sözleşme (TL – Döviz) şekliyle de banka; piyasa döviz kurunun referans döviz kurundan yüksek olması durumunda müşteriye anapara ve ikili döviz getirisi TL üzerinden ödeme, piyasa döviz kurunun referans döviz kurundan daha düşük veya eşit olması durumunda müşteriye anapara ve getirinin referans döviz kuru üzerinden döviz karşılığı ödemek suretiyle satım opsiyonuna sahip olmaktadır. Söz konusu sözleşmelerde opsiyonu veren müşteriye, opsiyon koşulu olan piyasa döviz kurunun referans döviz kurundan daha yüksek ve eşit olması durumunda, sözleşmeye konu varlık olan mevduat tutarını kararlaştırılan fiyattan bankaya satma veya piyasa döviz kurunun referans döviz kurundan daha düşük ve eşit olması durumunda mevduat tutarını üzerinden kararlaştırılan fiyattan döviz alma yükümlülüğü getirilmektedir. Bu zorunluluk karşılığında opsiyon veren müşteri, opsiyonu kullanma hakkına sahip bankadan opsiyon primi (ilave olarak mevduat faizi) almaktadır.

Buna karşın sözleşme koşulları çerçevesinde bankanın potansiyel zararı; en çok ödediği prim ve belirlenen faiz kadar olmaktadır. Zira, sözleşmeye konu varlığın spot piyasadaki fiyatında kendisi için olumsuz bir artış ya da azalışın meydana gelmesi durumunda, banka opsiyon hakkını kullanmayacak ve böylece opsiyon sözleşmesi sona erecektir. Tersi durumda bankanın sözleşmeye konu varlığın spot piyasadaki fiyatında kendisi için olumlu bir artış ya da azalışın meydana gelmesi durumunda,kârlı olacağından dolayı opsiyon hakkını kullanma yoluna gidecektir. Banka, sözleşme hükümlerinin uygulanmasıyla kâr elde etmesi durumunda, kaynak maliyetlerini de düşürme imkânına kavuşacaktır. Opsiyon hakkının kullanılmasıyla birlikte söz konusu sözleşme hükmü sona erecektir. Diğer yandan uygulamada, banka müşteri ile yaptığı opsiyon işleminin aynısını farklı bir finansal kuruluşla yapmakta ancak kur ve prim tutarlarında müşteriye kıyasen daha iyi oranlar kullanması sebebiyle herhangi bir risk almadığı gibi kur ve prim marjından nette kazançlı çıkmaktadır.

Sözleşme içeriğindeki hükümler çerçevesinde banka tarafından hakkın kullanılması, şartın gerçekleşmesine dayandırıldığından dolayı, taraflar arasında yapılan sözleşmenin şarta bağlı sözleşme niteliği arz ettiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Sözleşmedeki şart; piyasa döviz kurlarının, kararlaştırılan referans döviz kurunun üzerinde veya altında gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bağlanmıştır. Söz konusu işlemin hukuki bakımdan etkili olması, başlangıçta vukuu şüpheli olayın gerçekleşmesine bağlıdır. Bu itibarla sözleşmede belirtilen alım ve satım yükümlülükleri

Sayfa 2 / 10

MAYIS-HAZİRAN 2010, ACTIVE

sözleşmenin tarafları açısından borçlandırıcı işlem niteliği arz etmektedir. Opsiyon sözleşmesi ise ancak opsiyon hakkı kullanıldığı anda hüküm ifade etmektedir.Dolayısıyla opsiyon veren müşterinin sözleşmeye konu varlığı alma ya da satma zorunluluğu, opsiyon kullanıcısı olan bankanın opsiyon hakkını kullanması anında ortaya çıkmaktadır.

Sözleşmenin içeriği irdelendiğinde, bankanın koşulların kendi lehine oluşması durumunda opsiyon hakkını kullanmasıyla, müşteri; ödemenin yapılacağı para biriminin değer kaybetmesinden veya döviz kurlarındaki değişimlerden dolayı mevduat anapara ve getirisinin olumsuz etkilenmesiyle zarara maruz kalabilecek, hatta anapara kaybına uğrayabilecektir. Bu yapısı itibarıyla sözleşmenin uygulaması, taraflar arasında mevduat ilişkisinden daha çok bir finansal opsiyon işleminden kaynaklanan banka – müşteri ilişkisi niteliği ortaya koymaktadır. Bu uygulamada müşterinin zarara maruz kalması ihtimal dahilinde iken, bankanın opsiyon koşulları oluşmadığında maruz kalacağı zarar ise mevduat faizi ile opsiyon primi kadar olmaktadır. Buna karşın opsiyon koşullarının oluşması halinde; bankanın opsiyon hakkını kullanmasıyla ciddi gelir elde etme olasılığı bulunmaktadır. Bankanın bu tarz işlemlerden gelir elde ederek çıkması durumunda kaynak maliyetini düşürme imkânına da kavuşabilmektedir.

Yukarıda detaylı açıklamalar çerçevesinde bu yapısı itibarıyla DCD işlemi aslında finansal türev araçlardan olan opsiyon ile mevduatın iç içe geçtiği bir yatırım aracı olarak karşımıza çıkmaktadır. Genellikle bu tarz işlemler, ihracat ve ithalat yapan ve işlemlerinde birden fazla para birimi kullanan yatırımcılar ile risk iştahları yüksek müşteriler için cazip hale gelmekle birlikte, bankaların pazarlama hedefinin mevduat tabanına doğru yöneldiği de dikkati çekmektedir. Nasıl ki, normal bir opsiyon işleminde mutlak surette opsiyona konu bir varlığın gerekliliği varsa, DCD işleminde de konusunu teşkil eden varlığa gereksinim vardır. Uygulamada DCD işlemlerine konu teşkil eden parasal varlığı müşterinin mevduat hesabı oluşturmaktadır. Sözleşmeye göre müşteri, yapılan opsiyon işleminde mevduat hesabını bankaya teminat olarak bırakmaktadır. Ardından vade ve opsiyon uygulama fiyatına göre opsiyon primi belirlenmekte ve müşteri belirlenen uygulama fiyatından alma hakkını bankaya satarak karşılığında bankadan prim hakkını elde etmektedir. Ayrıca teminat altına alınan mevduat için de bankaca belirlenen oran üzerinden faiz yürütülmektedir. Vade geldiğinde piyasa kuru uygulama fiyatının (referans kur) altında ise bankaca mevduat tutarı ile birlikte mevduata uygulanan faiz ve opsiyon primi mevduatın para cinsinden ödemesi gerçekleştirilmektedir. Buna karşın vadedeki piyasa kuru, uygulama fiyatının üstünde ise mevduat tutarı, belirlenen uygulama fiyatı üzerinden alım - satıma konu edilmektedir. Bu şekilde bir sonuç ortaya çıkması durumunda, banka opsiyon hakkını kullanacağından müşterinin döviz kurlarında yaşanan artış nedeniyle kazandığı opsiyon primi ve faiz gelirlerine rağmen anapara kaybına maruz kalabilmesi ihtimal dahilindedir. Sonuç olarak mevduat hesabı konu edilerek gerçekleştirilen opsiyon işlemlerinde, müşterinin piyasa faiz oranlarının üzerinde gelir elde etmesi ya da döviz kurlarında yaşanan artış nedeniyle anapara kaybına maruz kalması arasında iki uç noktada tercih yapması hususu nedeniyle büyük bir risk aldığı görülmektedir.

DCD işlemleri neticesinde bankaların ve müşterilerin vergi mevzuatı karşısındaki durumu da önem arz etmektedir. Bilindiği üzere mevduat üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun (GVK) Geçici 67 nci maddesinin 4 üncü fıkrası gereği %15 oranında gelir vergisi stopajı kesilmektedir. Opsiyon primi üzerinden primin peşin olarak müşteriye ödenmesi durumunda GVK’nın geçici 67 nci maddesinin 1 inci ve 13 üncü fıkraları gereği %10 gelir vergisi stopajı yapılmaktadır. Ancak GVK’ya istinaden çıkarılan 257 seri no.lu Tebliğ’de verilen örnekte opsiyon işlemi neticesinde zararlı çıkması halinde müşterinin gelir vergisi ödemeyeceği, şayet başlangıçta bir vergi ödemişse söz konusu vergiyi geri alabileceği ifade olunmuştur. Banka, DCD işlemlerinde primi vadede ödeyerek müşteri adına hem başlangıçta bir vergi stopajı yapmamakta hem de vadede müşterinin zararlı çıkması halinde DCD işleminin opsiyon kısmı için vergi stopajı söz konusu olmamaktadır. Banka bu hallerde yalnızca mevduata verilen faiz üzerinden %15 gelir vergisi stopajı gerçekleştirmektedir. Sonuç olarak opsiyon işlemi müşteri lehine realize olmaması halinde, müşteri yalnızca gelir vergisi ödemekte, lehine realize olsa dahi salt mevduat faizine ödenecek %15 vergi stopajı yerine, kazancın bir kısmını (opsiyon primini) %10 ile vergilendirmekte ve %5 daha az vergi ödemektedir.

DCD’lerin işleyişi hakkında aşağıdaki örnek verilmiştir. Konunun daha iyi açıklanabilmesi bakımından Döviz – TL bazlı örnek uygulama detaylı şekilde sunulmuştur. 1 .

1

Anlaşılabilmesi için bazı tutarlar yuvarlanmıştır.

MAYIS-HAZİRAN 2010, ACTIVE

Sayfa 3 / 10

Valör

Vade

Mevduat Tutarı

Mevduat Faizi

Opsiyon Oranı

Referans USD Kuru

Başlangıç USD Kuru

İkili Döviz Getiri Tutarı

09.03.2010

17.03.2010

200.000 USD

1,75%

7,75%

1,64

1,61

208 USD

Banka yukarıdaki işlem için müşteri ile “ikili döviz işlemi sözleşmesi” veya “tam teminatlı opsiyon sözleşmesi” imzalamaktadır. Sözleşmeye göre müşteri mevduatını bankada bulundurmasının yanı sıra bankaya opsiyon hakkını satmaktadır. Buna göre vadede dolar/TL kuru 1,64’ün üstünde olursa banka 1,64’den 200.000 USD’yi satın alacak, karşılığında ise müşteriye 1,64’den TL verecektir. İkili Döviz Getiri Tutarı, opsiyon ve mevduat oranları toplamı üzerinden adat yöntemiyle belirlenmektedir.

Sözleşmede belirtilen vade tarihi olan 17.03.2010 tarihinde kur 1,66 olarak gerçekleşmiş, banka opsiyon hakkını kullanmış ve 1,64’ten müşteriden 200.000 USD almıştır. Karşılığında müşteriye 328.000 TL ödenmiştir. Müşteri işlem neticesinde 76,72 USD brüt-65,22 USD net mevduat faizi elde etmiştir. Bununla birlikte müşteri ayrıca 339,7 USD opsiyon primi tahsil etmiştir. Müşteri sözleşmeye göre vade sonunda, 200.000 USD mevduat, 339,7 USD prim ve 65,22 USD net mevduat faizi olmak üzere toplam 100.404,92 USD’lik tutar üzerinden, 1,64 USD/TL referans kur karşılığı 328.664 TL almaya hak kazanmıştır. Vade tarihinde bankaca uygulanan işlem kuru ise 1,66 olduğuna göre, yapılan söz konusu işlem sonucu müşterinin 197.990 USD (328.664/1,66=197.990 USD) elde ettiği görülmektedir. Müşterinin mevduat faizi ve opsiyon primi üzerinden vade tarihinde lehine bir durum gerçekleşmiş olsaydı 200.000 $’lık opsiyon işlemi sonucunda 200.404 USD (net) tahsil etmiş olacaktı. Ayrıca salt döviz tevdiat hesabı olarak 200.000 USD’yi bankaya yatırmış olsaydı, vade sonunda DTH faiz oranı üzerinden hesaplanacak olan faiz tutarı kadar 200.000 USD’dan daha yüksek bir tutara hak kazanacaktı. DCD işlemine göre belirlenen %9,5’luk oran üzerinden müşteri 200.404 USD alma yerine 197.990 USD almak suretiyle gelir elde etmekten ziyade anapara kaybına uğradığı ve sonuçta zarar ettiği (200.404 USD – 197.990 USD = 2.414 USD) net bir şekilde görülmektedir. Nitekim örnekte banka işlem sonucunda ödediği 339,7 USD prim ve 65,22 USD faiz giderini muhasebeleştirmiş, bunlara karşın 4.008 TL türev işlem karını da muhasebeleştirmiş ve opsiyon işleminden nette kazançlı olduğunu göstermiştir. Söz konusu örnek olayda müşterinin gelir elde etme yerine anapara kaybı nedeniyle zarara uğradığı, buna karşılık bankanın toplamda gelir elde ettiği göze çarpmaktadır. Söz konusu işleme ilişkin muhasebe kayıtları aşağıda sunulmaktadır.

Diğer taraftan bahse konu sözleşmenin yukarıdaki örnekten daha farklı bir sonuçta gerçekleşmesi durumunda müşterinin zararından bahsetmek mümkün olmayacaktır. Buna göre cari piyasa kuru referans kur olan 1.64’ün altında gerçekleşmiş olsaydı, banka müşterisine 200.000 $ mevduat kalemi ile birlikte 416 $(brüt) faiz ve opsiyon primini, USD cinsinden ödemek durumunda kalacaktı. Bu durumda müşterinin geliri, mevduat faizi ve opsiyon primi olmak üzere net olarak 404 $’a baliğ olacaktı. Görüleceği üzere müşterinin elde edeceği gelir veya uğrayacağı kayıp miktarını belirleyen unsur, tamamen opsiyon koşulları ve piyasada oluşan fiyatlamanın opsiyon koşulları karşısındaki durumudur.

DCD işlemleri vasıtasıyla müşteriye ödenen prim nedeniyle TCMB’ye bildirilen azami faiz oranları üzerinden müşteriye getiri sağlanmasına imkan verildiğine dair iddialar da söz konusudur. Ancak bilindiği üzere DCD sözleşmesi imzalandığında piyasadaki mevcut kur ile vadedeki kur arasında emin olacak seviyede öngörülebilinir bir ilişki söz konusu değildir. Özellikle USD ve EURO gibi günde trilyonlarca TL’ye tekabül eden işlemlerin yapıldığı bir piyasada, müşterinin kur hareketlerinden kesinlikle menfaat temin edeceğini ifade etmek oldukça zordur. Ayrıca DCD işlemleri vasıtasıyla müşteriye ödenen primin faiz niteliğine sahip olduğunu iddia etmekte güçtür.

DCD işlemleri bankacılık sektörümüzde yalnızca müşteriye TL satma (müşteriden döviz alma) hakkının satılmasıyla gerçekleşmemektedir. Ayrıca müşteriye döviz alma hakkının satıldığı DCD işlemleri de söz konusu olabilmektedir. Bu duruma ilişkin bir örnek aşağıda sunulmuştur.

Sayfa 4 / 10

MAYIS-HAZİRAN 2010, ACTIVE

Valör

Vade

Mevduat Tutarı

İkili Döviz İşlem Oranı

Opsiyon Oranı

Mevduat Faizi

Referans USD Kuru

İkili Döviz Getiri Tutarı

03.11.2009

10.11.2009

14.000.000 TL

14,40%

7,20%

7,20%

1,4950 TL

38,663 TL

Örnek olayda müşteri ve banka arasında imzalanan sözleşmede, müşteri, teminat olarak yatırmış olduğu TL mevduatını bankaya döviz olarak satma hakkını satmıştır. Sözleşmede yer alan koşullara göre, piyasada USD kuru vade tarihinde referans USD kurundan yüksek olursa, müşteriye anapara ve ikili döviz getirisi TL olarak ödenmektedir. Buna karşın piyasada USD kuru vade tarihinde referans USD kurundan daha düşük veya eşit olursa, müşteriye anapara ve getirinin referans USD kuru üzerinden USD karşılığı ödenmesi hususunda anlaşılmaktadır. Bu koşullardan da görüleceği üzere, banka piyasa döviz kurunun referans döviz kurundan daha düşük ve eşit olması durumunda opsiyon hakkını kullanma yoluna gidecektir. Böyle bir durumda müşteri anlaşılan referans kuru üzerinden TL mevduatını ile ikili döviz getiri tutarını satma yükümlülüğü altına girmektedir. Aksi durumda yani piyasa döviz kurunun referans döviz kurunun üzerinde olması halinde banka müşteriye ikili döviz işlem oranı üzerinden hesaplanan 38,663 TL (brüt) tutarındaki ikili döviz getiri tutarını ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır. Vade tarihinde piyasa USD kuru 1,45 olarak gerçekleşmiştir. Sözleşme hükümlerine göre, piyasa USD kuru referans USD kuru olan 1,4950 TL’den düşük olduğu için, banka opsiyon hakkını kullanacaktır. Buna göre bankaca, teminata yatırılan mevduat tutarı olan 14.000.000 TL ile ikili döviz getiri tutarı (net) 35.763,29 TL olmak üzere toplam 14.035.763,29 TL referans USD kuru olan 1,4950 TL üzerinden müşteriye 9.388.470,43 USD döviz satılmaktadır. Söz konusu sözleşme nedeniyle müşteri piyasada USD/TL kuru olan 1,45 TL’den döviz alma yerine 1,4950 TL’den döviz satın almıştır. Müşteri 14.035.763,29 TL’lık mevduatını piyasa döviz kuru üzerinden USD cinsine dönmüş olsaydı, 9.679.836 USD’lık bir tutara sahip olacak iken, sözleşmede bankaya verilen opsiyon hakkının bankaca kullanılması sonucunda 9.388.470,43 USD’lik tutara sahip olmuştur. Böylelikle piyasa fiyatlarına göre müşterinin 291.366 USD tutarında zarara maruz kaldığı net bir şekilde görülmektedir. Buna karşın bankanın, piyasada USD kuru 1,45 TL iken referans döviz kuru olan 1,4950 TL üzerinden döviz satmak suretiyle 291.336,32 USD’lık gelir elde ettiği görülmektedir. Banka ve müşteri arasında akdedilen sözleşme çerçevesinde TL-Döviz bazlı yapılan örnek DCD işlemi neticesinde müşteri zarara maruz kalırken, banka net anlamda gelir elde etmiştir.

3. DCD İşlemlerinin Muhasebeleştirilmesi

DCD’ler Türkiye Muhasebe Standartları Kurulu tarafından yayımlanan 39 sayılı Finansal Araçlar: Muhasebeleştirme ve Ölçme Standardı (TMS 39) uyarınca saklı türev ürünler olarak kabul edilmektedir. TMS 39’un 10 uncu fıkrasında “saklı türev ürün”lerle ilgili olarak,

Saklı türev ürün, türev olmayan bir asal sözleşme de içeren karma (melez) aracın bir bileşenidir (sözü edilen asal sözleşme, ilgili karma araca ilişkin nakit akışlarından bazılarının bir türev ürününkine benzer biçimde farklılaşması etkisi de yaratmaktadır). Saklı türev ürün, aksi durumda, değiştirilmesine ancak sözleşme gereğince hükmolunabilecek nakit akışlarından bazılarının veya tamamının, belirli bir faiz oranı, finansal araç fiyatı, ticari mal fiyatı, döviz kuru, fiyat veya oran endeksi, kredi derecesi veya kredi endeksi ya da sözleşmenin taraflarından birine özgü olmayan finansal olmayan diğer bir değişkene göre değiştirilmesine neden olur.

hükümleri yer almaktadır. Anılan hükümleri DCD işlemlerine uyarlarsak, türev olmayan asal sözleşmenin mevduat, türev ürünün opsiyon olduğu anlaşılmaktadır. Saklı türev ürünlerin nasıl muhasebeleştirileceğine dair 11 inci fıkrada ise;

Bir saklı türev ürün, sadece ve sadece aşağıdaki koşullar yerine getirildiği takdirde asal sözleşmeden ayrıştırılır ve bu standarda göre türev ürün olarak muhasebeleştirilir:

Sayfa 5 / 10

MAYIS-HAZİRAN 2010, ACTIVE

•

İlgili saklı türev ürünün ekonomik özellikleri ve risklerinin, asal sözleşmenin ekonomik özellikleri ve riskleri ile yakından ilgili olmaması (bakınız: Ek A Paragraf UR 30 ve UR 33);

Saklı türev ürünle aynı sözleşme koşullarını haiz farklı bir aracın, türev ürün tanımını karşılamakta olması; ve

Karma finansal aracın, gerçeğe uygun değerindeki değişiklikler kâr veya zararda muhasebeleştirilen bir biçimde gerçeğe uygun değerden ölçülmemesi (diğer bir ifadeyle, gerçeğe uygun değer farkı kâr veya zarara yansıtılan bir finansal varlık veya finansal borçta bulunan saklı türev ürünün ilgili asal sözleşmeden ayrıştırılmaması).

•

•

ifadeleri yer almaktadır. DCD işlemlerine konu olan mevduat ve opsiyonun sahip oldukları risklerin birbirinden farklı olması, tam teminatlı opsiyon işlemiyle bir döviz opsiyonunun temelde aynı finansal sonuçlara sahip olması nedeniyle mevduat ve türevin ayrı olarak muhasebeleştirilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte sözleşme hükümleriyle bu muhasebe kuralları farklılaşabilecektir. Önceki sayfalarda anlatılan müşteriye ait 200.000 USD’nin bankaya satma hakkının müşteri tarafından %7,75 prim karşılığında bankadan alındığı DCD işleminin muhasebeleştirme kayıtları aşağıda sunulmaktadır.

a) Sözleşmenin yapılması

---------------------------------------------------09.03.2010------------------------------------------------         311- Döviz Tevdiat Hesabı         (Vadeli)200.000 USD    1301-Döviz Tevdiat Hesabı200.000                                                   (Vadesiz)USD         965- Opsiyon Alım Satım         İşlemleri                Para Alım         Opsiyonları200.000 USD    2                                                   967- Opsiyon Alım                                                   Satım İşlemleri                                                       Para Alım200.000                                                   OpsiyonlarıUSD         964- Opsiyon Alım Satım         İşlemleri                Para Satım                                                                                    328.000 YTL3 Opsiyonları                                                   966- Opsiyon Alım                                                   Satım İşlemleri                                                       Para Satım328.000                                                   OpsiyonlarıYTL

Sayfa 6 / 10

MAYIS-HAZİRAN 2010, ACTIVE

b) Piyasa kurunun anlaşma kuru olan 1,64’ün üstünde 1,66 olarak gerçekleşmesi

b-1) Müşteriye mevduat faizinin ödenmesi

----------------------------------------------------17.03.2010-----------------------------------------------          611- Mevduata Verilen          Faizler127,35          295- Döviz Vaziyeti65,22     4

301- Döviz Tevdiat Hesabı 2 380- Ödenecek Vergi ve Fonlar 294- Döviz Alım-Satım Hesabı

b-2) Bankanın Opsiyonu Kullanması ve müşterinin dövizini alması

65,22 USD

19,09 TL

108,26

--------------------------------------------------17.03.2010-------------------------------------------------                                                                                200.065,22                                                                                USD301- Döviz Tevdiat Hesabı          294- Döviz Alım-Satım     5          Hesabı332.000 TL                                                   300- Tasarruf                                                   Mevduatı328.000 TL                                                   300-Tasarruf                                                   Mevduatı557,10                                                                                                     200.065,22                                                   295- Döviz VaziyetiUSD                                                   752- Türev İşlem                                                   Karı 33.442,9 TL

b-3) Opsiyon İşleminin Nazım Hesaplarından Çıkarılması

967- Opsiyon Alım Satım İşlemleri    Para Alım Opsiyonları

2

965- Opsiyon Alım Satım İşlemleri      Para Alım Opsiyonları

966- Opsiyon Alım Satım İşlemleri    Para Satım Opsiyonları

964- Opsiyon Alım Satım İşlemleri      Para Satım Opsiyonları

200.000 USD

200.000 USD

328.000 YTL

328.000 YTL

3

Söz konusu mevduat faizi ayrıca TL’ye çevrilecektir.  Örnekte 4.008 TL türev işlem karı olduğu belirtilmişti. Ancak Banka 339,7 USD (564 TL) opsiyon primi ödediğinden dolayı net karı yaklaşık 3.443 TL ye gerilemiştir.

3

2

Sayfa 7 / 10

MAYIS-HAZİRAN 2010, ACTIVE

4. DCD İşlemleri ve Mevzuatta Yer Alan Belirsizlikler

DCD uygulamaları faiz oranlarının düşük olmasının da etkisiyle bankaların müşterilerine sunduğu yeni yatırım ürünlerinden biri olarak karşımıza çıkmaktadır. DCD’lerin işleyiş süreci ve niteliği daha önceki sayfalarda detaylı şekilde açıklanmıştır. Bilindiği üzere, DCD’lerin hukuki niteliğini ortaya koyan düzenleme bulunmamaktadır. Bu itibarla düzenleme olmaması nedeniyle ortaya çıkan tereddütlerin sözleşme hukuku çerçevesinde taraflar arasında yapılan sözleşmenin içeriği ve bu içerikte tarafların hak ve yükümlülüklere ilişkin yazılı hükümler çerçevesinde giderilmesi zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. Bankalar ve müşterileri arasında imzalanan sözleşmeler ile DCD işleminin tarafları arasında karma bir hukuki ilişki mevcuttur. Buna göre taraflar arasında yapılan sözleşme çerçevesinde mevduat hesabı ile opsiyon işleminin iç içe geçtiği DCD uygulamalarında, opsiyon yükümlüğü ve finansal varlık olarak mevduatın teminata alınması nedeniyle karma bir hukuki ilişki ortaya çıkmaktadır. Bir boyutuyla mevduat sahibine yüksek getiri sağlamak amacına matuf olmakla birlikte anapara kaybı riskini de içinde barındıran mevduat hesabına opsiyon işlemi yamalanmaktadır. Bu yönüyle DCD’lerin mevduat yönü ağır basmaktadır. Diğer bir boyutuyla yine müşteriye yüksek getiri sağlama amacıyla birlikte anapara kaybı riskini de içeren opsiyon işlemine mevduat hesabı teminat olarak alınmaktadır. Bu yönüyle de DCD’lerin opsiyon işlem yönü ön plana çıkmaktadır.

Bankalar ve müşterileri arasında yapılan sözleşmelere bakıldığında ise, baz alınan referans döviz kurunun üzerinde veya altında oluşan cari döviz kurlarına göre opsiyon koşullarının belirlenmesi, opsiyon oranı üzerinden opsiyon priminin hesaplanması, opsiyona konu olan varlığın bulunması ve bu varlığın mevduata dayandırılması, mevduatın opsiyon işlemine teminat olarak rehnedilmesi, ödemenin yapılacağı para biriminin değer kaybetmesinden kaynaklanacak zarara ve anapara kayıplarına maruz kalınması yönünde riski içermesi gibi unsurlar nedeniyle DCD’lerin opsiyon işlem yönü ağır basmaktadır. Bu itibarla detaylı şekilde örnek uygulamalar ile açıklanan DCD işlemlerinin, sözleşme hükümleri çerçevesinde opsiyon sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesi hukuki anlamda gereklilik arz etmektedir.

Mevcut DCD işlemlerinde, sözleşmelere konulacak muhtelif hükümlerle bankadan bankaya hukuki niteliğin farklılık gösterebileceği düşünülmektedir. Diğer bir deyişle DCD işlemlerinin hukuki niteliğinin taraflarca düzenlenen sözleşmelere bırakılması, ileriki dönemlerde müşteri ile bankalar ve hatta muhtemelen Kamu’nun da içinde taraf olabileceği hukuki sorunların ortaya çıkması ihtimal dâhilindedir. Bu nedenle herhangi bir bankanın TMSF’ye devri halinde teminata alınan paranın sigorta kapsamında olup olmaması, Bankacılık Kanunu’nun 107 nci maddesinin 2-a maddesi ve Sigortaya Tabi Mevduat Yönetmeliğinin 2-a bendinin uygulanmasına yönelik hukuki sorunları ortaya çıkabileceği düşünülmektedir. Söz konusu sorunlar da göz önünde bulundurulduğunda DCD ve benzeri finansal araçlarının hukuki niteliğinin belirlenmesine matuf yeni düzenlemelerin yapılması gerekliliği ortaya çıkmaktadır.

Diğer taraftan piyasa döviz kurunun opsiyon hakkının kullanılmasını engelleyecek şekilde oluşması halinde müşterinin, bankadan, mevduat faiz ve opsiyon prim geliri elde etmesiyle de hukuki sorunlar ortaya çıkabilecektir. Buna göre müşterinin opsiyon sözleşmesi koşulları çerçevesinde banka tarafından opsiyon hakkının kullanılmaması durumunda elde edeceği faiz ve opsiyon prim oranları toplamının, TCMB’ye bildirilen azami faiz oranlarının aşıp aşmadığı hususunda tereddütler ortaya çıkması muhtemel görülmektedir. Yaşanacak tereddüt ise, DCD’lerin hukuki niteliğine ilişkin düzenlemelerin bulunmamasından kaynaklanmaktadır. Şöyle ki, banka ve müşteri arasında düzenlenen sözleşme çerçevesinde detayı açıklanan DCD uygulamaları sonucunda teminat olarak Banka’da tutulan paranın mevduat sayılıp sayılmayacağı hususunda kesin yargıya ulaşılamadığı için, teminatta tutulan paraya faiz ve opsiyon primi adı altında yapılan toplam ödemelerin Mevduat ve Kredi Faiz Oranları ve Katılma Hesapları Kar ve Zarara Katılma Oranları ile Kredi İşlemlerinde Faiz Dışında Sağlanacak Diğer Menfaatler Hakkında 2006/1 Sayılı Tebliğ’i kapsamında değerlendirilmesi de tartışmalı hale gelebilecektir.

DCD’ler ile ilgili olarak düzenlemenin olmaması, taraflar arasında imzalanan sözleşmedeki hükümlerin ortaya koyduğu hukuksal sonuçları daha öncelikli hale getirmektedir. Bu itibarla, bankadan bankaya uygulaması farklılaşabileceği düşünülen DCD ve buna benzer bankacılık işlemlerinin mevduat niteliğini haiz olup olmadığının TCMB tarafından hukuki zemine oturtulması anlamında bir düzenleme yapılmasının yararlı olabileceği düşünülmektedir. TCMB tarafından DCD

Sayfa 8 / 10

MAYIS-HAZİRAN 2010, ACTIVE

işlemlerinin mevduat niteliğinde olduğuna dair düzenleme yapılması halinde, bankalarca fiyatlama yapılırken azami faiz oranları ile ilgili düzenleme göz önünde bulundurulacaktır.

Diğer taraftan DCD’lerin hukuki durumunun netleştirilmesiyle birlikte mevduata faiz dışında menfaat temin edilemeyeceğine dair düzenleme kapsamında sorun ortaya çıkmaktadır. Bilindiği üzere 22.11.2006 tarih ve 26354 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ‘Mevduat ve Kredi Faiz Oranları ve Katılma Hesapları Kâr ve Zarara Katılma Oranları İle Özel Cari Hesaplar Dahil Bu İşlemlerde Sağlanacak Diğer Menfaatler Hakkında Karar’ın 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında mevduat hesaplarına mevduata faiz dışında menfaat temin edilemeyeceği hükme bağlanmıştır. DCD işlemlerinde bankalarca müşteriye mevduat faizine ilave olarak opsiyon primi adı altında ilave bir ödeme yükümlülüğü getirilmektedir. Bu itibarla DCD’ler ile ilgili düzenlemeler getirilirken söz konusu tebliğ hükmünün de göz önünde bulundurulmasının yararlı olabileceği düşünülmektedir.

5.Sonuç

Krize rağmen sahip olduğu finansal genetiği koruyan global ekonomi düzeni, finansal ürün çeşitliliği bakımından opsiyon ile mevduat sözleşmesinin birleştirildiği gömülü türev araçlardan biri olan DCD’lerin Türk Bankacılık Sektörü’nde kullanımını sağlamıştır. Düşen piyasa faiz oranları nedeniyle eskisi gibi yatırımlarından aradığı getiriyi bulamayan müşteriler, vergiden kaçınma olgusuyla birlikte DCD’leri benimsemiş ve yaygınlaşmasına neden olmuştur. Ancak söz konusu yaygınlaşmanın daha önemli bir nedeni bankaların pazarlama stratejileri olduğu bir gerçektir. Anılan yaygınlaşmanın kontrollü olması ise maruz kalınan risklerin doğru algılanmasıyla mümkün olacaktır.

Yeni finansal araçların meydana getirdiği bir diğer sorun da hakkındaki hukuki düzenlemelerin muğlâk olmasıdır. Bu nedenle alınan risklerin doğru algılanabilmesi için DCD’lerin hukuki konumunun net bir şekilde ortaya konulmasında yarar görülmektedir.

SPOTLAR

Opsiyon ile mevduat sözleşmesinin birleştirildiği gömülü türev araçlardan biri olan DCD’ler, bankanın müşterisine ait mevduat hesabı üzerine rehin tesis etmek suretiyle, döviz opsiyonu satın aldığı ve karşılığında müşteriye prim ödemeyi kabul ettiği bir finansal enstrümandır.

Söz konusu sözleşmelerde opsiyonu veren müşteriye, opsiyon koşulu olan piyasa döviz kurunun referans döviz kurundan daha yüksek ve eşit olması durumunda, sözleşmeye konu varlık olan mevduat tutarını kararlaştırılan fiyattan bankaya satma veya piyasa döviz kurunun referans döviz kurundan daha düşük ve eşit olması durumunda mevduat tutarını üzerinden kararlaştırılan fiyattan döviz alma yükümlülüğü getirilmektedir.

Sözleşmedeki şart; piyasa döviz kurlarının, kararlaştırılan referans döviz kurunun üzerinde veya altında gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bağlanmıştır. Söz konusu işlemin hukuki bakımdan etkili olması, başlangıçta vukuu şüpheli olayın gerçekleşmesine bağlıdır. Bu itibarla sözleşmede belirtilen alım ve satım yükümlülükleri sözleşmenin tarafları açısından borçlandırıcı işlem niteliği arz etmektedir.

Bu yapısı itibarıyla DCD işlemi aslında finansal türev araçlardan olan opsiyon ile mevduatın iç içe geçtiği bir yatırım aracı olarak karşımıza çıkmaktadır. Genellikle bu tarz işlemler, ihracat ve ithalat yapan ve işlemlerinde birden fazla para birimi kullanan yatırımcılar ile risk iştahları yüksek müşteriler için cazip hale gelmekle birlikte, bankaların pazarlama hedefinin mevduat tabanına doğru yöneldiği de dikkati çekmektedir.

Sayfa 9 / 10

MAYIS-HAZİRAN 2010, ACTIVE

DCD işlemleri bankacılık sektörümüzde yalnızca müşteriye TL satma (müşteriden döviz alma) hakkının satılmasıyla gerçekleşmemektedir. Ayrıca müşteriye döviz alma hakkının satıldığı DCD işlemleri de söz konusu olabilmektedir.

Bilindiği üzere, DCD’lerin hukuki niteliğini ortaya koyan düzenleme bulunmamaktadır. Bu itibarla düzenleme olmaması nedeniyle ortaya çıkan tereddütlerin sözleşme hukuku çerçevesinde taraflar arasında yapılan sözleşmenin içeriği ve bu içerikte tarafların hak ve yükümlülüklere ilişkin yazılı hükümler çerçevesinde giderilmesi zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.

Yeni finansal araçların meydana getirdiği bir diğer sorun da hakkındaki hukuki düzenlemelerin muğlâk olmasıdır. Bu nedenle alınan risklerin doğru algılanabilmesi için DCD’lerin hukuki konumunun net bir şekilde ortaya konulmasında yarar görülmektedir.

Sayfa